A responsabilidade civil do estado, hoje matéria tratada também no direito constitucional e administrativo tem como fundamento a CF, especificamente em seu art. 37, §6º, a saber:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (Art. 37, §6º da CF).
5.4 Limitações Administrativas
São determinações de caráter geral, por meio das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social. Derivam do poder de polícia e se exteriorizam em imposições unilaterais e imperativas. Ocorre sob as modalidades positiva, negativa ou permissiva.
Essas limitações devem ser gerais e dirigidas a propriedades indeterminadas. Para casos específicos deve ser utilizada a servidão administrativa ou a desapropriação.
A limitação administrativa não pode ser confundida com servidão administrativa, visto ser de caráter geral e gratuita, imposta indeterminadamente às propriedades particulares em benefício da coletividade; já a servidão administrativa é ônus real sobre determinada e específica propriedade privada, mediante indenização pelo Poder Público, para propriciar a execução de algum serviço.
As limitações administrativas ao uso da propriedade particular podem ser expressas em lei ou regulamento de qualquer das três entidades estatais, por se tratar de matéria de Direito Público.
Por constituírem imposições gerais, impostas a propriedades indeterminadas, não ensejam nenhuma indenização por parte do Poder Público em favor dos proprietários.
Características:
a) são atos legislativos ou administrativos de caráter geral (todas as demais, são atos singulares com indivíduos determinados)
b) definitivo;
c) o motivo é vinculado a interesses públicos abstratos (nas demais formas interventivas, o motivo é sempre a execução de obras e serviços públicos específicos);
d) ausência de indenização.
5.5 Tombamento
É a modalidade de intervenção na propriedade por meio do qual o Poder Público busca proteger o patrimônio cultural brasileiro.
No tombamento, o Estado intervém da propriedade privada para proteger a memória nacional, protegende bens de ordem histórica, artísitca, arqueológica, cultural, científica, turística e paisagística.
Base legal: CF, art. 216, §1º.
O tombamento pode ser voluntário ou compulsório, provisório ou definitivo.
Dá-se o tombamento compulsório quando o Poder Público realiza a inscrição do bem como tombando, mesmo diante do inconformismo do proprietário. O tombamento é provisório enquanto está em curso o processo administrativo instaurado pela notificação do Poder Público, e definitivo quando, depois de concluído o processo, o Poder Público procede à inscrição do bem como tombado, no respectivo registro de tombamento.
É sempre resultante de vontade expressa do Poder Público, manifestada por ato administrativo do Executivo.
A competência para legislar é concorrente entre a União, os Estados e o DF (CF. art. 24, VII), podendo ser suplementada, no que couber, pela legislação municipal, por força do art.30, II da CF.
Cabe ao Município a competência para promover a proteção do patrimõnio histórico-cultural local, observada a legislação e ação fiscalizadora federal e estadual.
Processo do tombamento:
a) parecer do órgão técnico cultural;
b) a notificação ao proprietário, que poderá manifestar-se anuindo com o taombamento ou impugnando a intenção do Poder Público de decretá-lo;
c)decisão do Conselho Consultivo da pessoa incumbida do tombamento, após as manifestações dos técnicos e do proprietário, concluindo:
c.1) pela anulação do processo, em caso de ilegalidade;
c.2) pela rejeição da proposta de tombamento; ou
c.3) pela homologação da proposta, se necessário o tombamento;
d) possibilidade de interposição de recurso pelo proprietário, contra o tombamento, a ser dirigido ao Presidente da República.
Assim, notamos de forma inequívoca a presença de um processo administrativo, em atendimento ao art. 5º, LIV da CF (princípio do devido processo legal), assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Efeitos do tombamento
Efetivado o tombamento e o respectivo registro no Ofício de Registro de Imóveis respectivo, surgem os seguintes efeitos:
a) vedação ao proprietário, ou titular de eventual direito de uso, destruir, demolir ou mutilar o bem tombado;
b) o proprietário somente poderá reparar, pintar ou restaurar o bem após a devida autorização do Poder Público;
c) conservar o bem tombado em todas as suas características culturais. Caso não disponha de recursos para tal, deve comunicar ao Poder Público para que este o faça a suas expensas;
d) independentemente de solicitação do proprietário, pode o Poder Público, em caso de urgência, tomar a iniciativa de providenciar as obras de conservação;
e) direito de preferência ao Poder Público em caso de alienação do bem tombado;
f) não há impecilho para que o proprietário grave o bem por meio de penhor, anticrese ou hipoteca;
g) não há obrigatoriedade de indenização.
A proteção ao patrimônio cultural brasileiro pode ocorrer tambem por meio de ação popular, direito de petição aos Poderes Públicos e ação cívil pública.
5.1 Servidão Administrativa
É o direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo.
Daí, temos três características fundamentais do instituto: é direitor real, incide sobre bens imóveis, com finalidade de utilização pública.
São exemplos de servidão administrativa: instalação de redes elétricas, implatação de gasoduto etc.
A base legal para é o art. 40 do Decreto Lei 3.365/1941.
As servidões administrativas podem ser instituídas por acordo administrativo ou por decisão judicial. No primeiro caso, o proprietário do imóvel e o Poder Público firmam acordo formal por escritura pública, no sentido de garantir ao Estadoo direito de uso da propriedade, para determinada finalidade publíca. Deve ser precedido de declaração de necessidade pública de instituir a servidão por parte do Estado. Já a servidão por sentença judicial é instituída quando não há acordo entre as partes.
Por constituírem direito real de uso em favor do Estado, devem as servidões administrativas ser inscritas no Registro de Imóveis para produzir efeitos erga omnes.
Caso haja danos e prejuízos decorrentes da utilização da propriedade há o dever de indenizar o particular. Contudo, a regra é a não indenização por parte do Estado, cabendo o exame do caso concreto definição da necessidade de se indenizar.
A servidão administrativa é, em princípio, permanente, devendo permanecer enquanto necessário à consecução dos objetivos que determinaram sua instituição. Entretanto, podem ocorrer fatos que acarretem a extinção da servidão, tais como: a) perda do objeto (desaparecimento do bem gravado com a servidão); b) incorporação do bem gravado ao patrimônio da pessoa em favor da qual foi instituída a servidâo; c) desinteresse superveniente do Estado em continuar utilizando o imóvel particular.
Principais caracterísitcas:
a) natureza jurídica de direito real;
b) incide sobre bem imóvel;
c) caratér de definitividade;
d) indenização prévia e condicionada;
e) inexistência de auto executoriedade (só se constitui por acordo ou setença judicial).
5.2 Requisição
É o instrumento de intervenção estatal mediante o qual, em situação de perigo público iminente, o Estado utiliza bens móveis, imóveis ou serviços particulares com indenização ulterior, se houver dano.
Há previsão expressa na CF no art. 5º XXV.
Tem como objeto bens móveis, imóveis e serviços particulares.
A indenização é condicionada a existência de dano. Ou seja, será sempre ultierior.
Presente a situação de perigo iminente, a requisição pode ser decretada de imediato, sem necessidade de prévia autorização judicial. Ou seja, goza de auto executoriedade.
É instituto de natureza transitória, sendo que sua extinção se dá com o desaparecimento da situação de perigo público iminente que justificou sua instituição.
Principais Características:
a) é direito pessoal da Administração Pública;
b) tem como pressuposto o perigo público iminente (na servidão basta o interesse público);
c) incide sobre bens móveis, imóveis e serviços;
d) transitório;
e) indenização condicionada a existência de dano.
5.3 Ocupação temporária
É uma forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos. Exemplo: ocupação temporária de terrenos de particulares contíguos a estradas (em construção ou reforma) para a alocação de máquinas de asfalto.
A instituição dar-se por meio da expedição de ato pela autoridade administrativa competente, que deverá fixar, desde logo, se for o caso, a justa indenização devida ao proprietário do imóvel ocupado. Goza de auto-executoriedade.
A extinção dá-se com a conclusão da obra ou serviço pelo Poder Público.
A indenização é condicionada a ocorrência de dano.
Principais características
a) direito de caráter pessoal;
b) só incide sobre a propriedade imóvel;
c) transitório;
d) constitui-se com a necessidade de realização de obras e serviços normais (a servidão requer situação de perigo iminente);
e) indenização ulterior condicionada.
O tema resulta da evolução do Estado no mundo moderno, pós século XIX. O laissez faire declara como intangíveis a liberdade e os direitos individuais, permitindo, ao mesmo tempo, o aprofundamento das desigualdades sociais.
Em seu lugar surgiu o Estado do Bem-Estar que, nos termos de Dalmo Dallari, “emprega seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma intervenção decidida, algumas das consequências mais penosas da desigualdade econômica”.
Daí, o Estado passa a ter papel comissivo na tarefa de assegurar a prestação de serviços ligados a busca da realização dos direitos sociais. Para isso, precisou interferir nas relações privadas.
José dos Santos Carvalho Filho afirma, com precisão, que “o Estado intervencionisa nem sempre apresenta somentes aspectos positivos, mas se considera que é melhor suportar sua hipertrofia com vistas à defesa social do que assistir à sua ineficácia e desinteresse diante dos conflitos gerados pelos grupamentos sociais”.
Obviamente, há que se ressaltarque essa intervenção deve notear-se pelo interesse da coletividade, bem como pela estrita observãncia dos meios e procedimentos autorizados pela Constituição e pelas leis reguladoras.
2. Fundamentos da Intervenção
São fundamentos para a intervenção do Estado na propriedade particualr a função social da propriedade e a prevalência do interesse público.
Sabendo-se que o direito de propriedade não é absoluto, por força do art. 5º XXIII da CF, a função social da propriedade constitui fundamento jurídico para dar legitimidade a intervenção pelo Estado na propriedade privada.
Postulado fundamental do direito contemporâneo, a supremacia do interesse público é o segundo fundamento da intervenção. Buscando garantir o interesse da coletividade, o Estado intervem na propriedade privada, em uma situação de superioridade, fazendo-o mediante a imposição de regras que venham a restringir o uso da propriedade particular.
3. Competência
Por força do art. 22, I, II e III da CF, a competência para legislar sobre direito de propriedade, desapropriação e requisição é privativa da União. Essa competência privativa da União diz respeito à regulação da matéria e não deve ser confundida com a competência administrativa, para a prática de atos relacionados com a restrição do direito de propriedade.
Já a competência para legislar sobre restrições e os condicionamentos ao uso da propriedade se reparte entre União, Estados, DF e Municípios.
4. Propriedade
Tendo em vista a possibilidade de a ordem jurídica poder ou não reconhecer suas características, podemos afirmar que a propriedade é instituto de caratér político. Carvalho Filho afirma que “historicamente, a propriedade constitui verdadeiro direito natural, sendo erigida a direito fundamental nas declarações de direito da época do constitucionalismo”.
Hodiernamente, o direito de propriedade vem sofrendo inúmeras limitações no direito positivo, com fim a permitir a prevalência do interesse público sobre o interesse privado.
No nosso ordenamento jurídico, o art. 5º XXII garante o direito a propriedade. Daí, podemos inferir que o legislador infraconstitucional não pode erradicar este direito. O que se permite é apenas definir-lhe contornos e fixar-lhe limitações. Entretanto, a própria Constituição que a propriedade cumpra a sua função social.
A mesma limitação é imposta pelo Código Civil, nos termos do art. 1.228.
5. Modos de Intervenção
Os modos de intervenção são os seguintes:
a) servidão administrativa; (restritiva)
b) requisição; (restritiva)
c) ocupação temporária; (restritiva)
d) limitação administrativa; (restritiva)
e) tombamento; (restritiva)
f) desapropriação.(supressiva)
A intervenção restritiva é aquela em que o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem retirá-la de seu dono.
A intervenção supressiva é aquela em que o Estado, valendo-se da supremacia que possui em relação aos indivíduos, transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto em lei.
Predomina atualmente a visão de que a propriedade deve ser utilizada com meio a se alcançar o bem estar social. Assim, nos termos do art. 5ª, XXIII, a Constituição condicionou a propriedade ao atendimento da função social.
Ao assim fazer, a Constituição permitiu ao Estado ingressar na propriedade particular sempre que esta não se amoldasse aos pressupostos por ela exigidos. Tem-se assim, a clara visão de que o interesse do indivíduo encontra limite no interesse público.
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Os princípios administrativos são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Cabe aqui remontarmos a diferença entre princípio e regra. As regras são operadas de modo dijuntivo, ou seja, o conflito entre elas se dá no plano da validade: aplicável ambas a uma mesma situação, uma delas apenas regulará, atribuindo a outra caráter de nulidade. Os princípios, ao contrário, não se excluem do ordenamento jurídico quando ocorre o conflito: dotados que são de valor, o conflito entre eles admite a aplicação do critério de ponderação de valores, aplicando-se, no caso concreto, grau de preponderância, sem haver qualquer nulidade no princípio postergado.
Daí temos no Direito Administrativo os princípios explícitos, visto que são mencionados no texto Constitucional, e os princípios implícitos que são usualmente citados pela doutrina e pela jurisprudência quando da análise das regras de procedimento da Administração.
1. Princípios Explícitos ou Expressos
1.1 Princípio da Legalidade – Determina este princípio que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Tem por origem a criação do Estado de Direito, ou seja, a partir do momento em que o Estado passa a estar vinculado às leis que produz. O efeito deste postulado diz respeito aos direitos dos indivíduos. Daí, havendo divergência entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.
1.2 Princípio da Impessoalidade – O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica (representando uma faceta do princípio da isonomia). Por outro lado, para que haja a impessoalidade o fim a ser alcançado pela Administração deve ser o interesse público (aqui revela-se o princípio da finalidade). Não se pode deixar de observar a relação que a finalidade da conduta tem a ver com a lei (“uma atividade e um fim supõe uma norma que lhes estabeleça, entre ambos, o nexo necessário” Cirne de Lima – Princípios de Direito Administrativo, p.21.)
1.3 Princípio da Moralidade – este princípio impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. O que pretendeu o Constituinte foi coibir imoralidade no âmbito da Administração. Aliás, o princípio da moralidade está indissociavelmente ligado à noção do bom administrador, que não somente deve ser conhecedor da lei como dos princípios éticos regentes da função administrativa. Quando a imoralidade consiste em atos de improbidade o diploma regulador é a Lei 8.429/92, que prevê, além das sanções ao agentes que agirem com improbidade, os instrumentos processuais adequados a proteção da coletividade. Outro instrumento relevante de tutela jurisdicional é a ação popular, visto que esta pode ser utilizada nos casos em que haja ofensa a moralidade administrativa, tal como a ação civil pública. Cabe, por fim, observar que foi com base no princípio da moralidade que o CNJ aprovou resolução regulamentadora de dispositivo constitucional que proibiu o a prática do nepotismo.
1.4 Princípio da Publicidade – este princípio indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Cabe ainda ressaltar que a publicidade não pode ser empregada como instrumento de propaganda pessoal de agentes públicos, por força do art.37, §1º da CF que determina que a publicidade dos atos, programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos tem por objetivo somente educar, informar e orientar.
1.5 Princípio da Eficiência – A inclusão deste princípio (EC19/98) pretendeu conferir direitos aos usuários de diversos serviços prestados pela Administração Pública ou por seus de delegados e estabelecer obrigações efetivas aos prestadores. O núcleo do princípio é a procura de produtividade, economicidade e exigir a redução dos desperdícios de dinheiro público. Trata-se, pois, de dever constitucional da Administração, que não poderá desrespeitá-lo, sob pena de serem responsabilizados os agentes que derem causa à violação.
2. Princípios Implícitos ou Reconhecidos
2.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público – Deste princípio parte a afirmação de que as atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Deste modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social como um todo. No caso de choque entre interesse privado e o interesse público prevalecerá o interesse público. Afirma Celso Antonio Bandeira de Melo[2] que este princípio “é um pressuposto lógico do convívio social”. Entende ainda o renomado Autor que este princípio “é situação oposta à da autonomia da vontade, típica do Direito Privado”, pois tem que agir a administração em função do interesse público, exercendo uma “função”, “instituto que se traduz na idéia de indeclinável atrelamento a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefício de um terceiro”. Daí, conclui Bandeira de Melo que “onde há função, pelo contrário, não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura por interesses próprios, pessoais”.
2.2 Princípio da Autotutela – Versa o princípio que a Administração deve rever os erros assim que detectados, pois somente agindo desta forma é que obedeceria o princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos importantes corolários. Frise-se que para o exercício deste princípio não há necessidade de provocação, podendo a Administração agir de ofício. A autotutela envolve dois aspectos quanto à atuação administrativa: a) aspectos de legalidade (reexame de seus atos ilegais); b) aspectos de mérito (que examina atos anteriores quanto à conveniência e oportunidade de sua manutenção ou desfazimento).
2.3 Princípio da Indisponibilidade – os bens e serviços públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes, competindo apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade.
2.4 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos – prevê este princípio que o serviço público não pode ser interrompido. Está aplicado, por exemplo, no art.37, VII da CF (restrições ao direito de greve). É alinhado ao princípio da eficiência e guarda estreita pertinência com o princípio da supremacia do interesse público. Não é a absoluto, embora deva ser a regra (possibilidade de paralisação temporária da atividade para proceder a reparos técnicos ou a realização de obras de melhorias dos serviços podem ser enumerados como exceções). Também os serviços remunerados por tarifas, de caráter tipicamente negocial, permitem a suspensão em caso de inadimplemento da tarifa pelo usuário (Ex: serviço de energia elétrica e telefonia).
2.5 Princípio da Razoabilidade – No que se refere a este princípio, deve-se ter em mente que a razoabilidade parte de um conceito subjetivo, que pode repousar em distinções pessoais, ou seja, o que é razoável para um pode não ser para outro. Daí, não pode o juiz controlar a conduta do administrador sob mera alegação de razoabilidade. Ora, ao fazer esta ponderação o magistrado está substituindo o juízo de valor do administrador pelo próprio afrontando a separação das funções, que rege as atividades estatais. Poderá apenas verificar a legalidade da conduta. Assim, temos que entender que este princípio deve ser observado pela Administração à medida que sua conduta se apresente dentro dos padrões normais de aceitabilidade. Afirma José dos Santos Carvalho Filho[3] que “não pode existir violação ao referido princípio quando a conduta administrativa é inteiramente revestida de licitude”. Na mesma linha Bandeira de Melo[4] ao afirmar que “não pode supor que a correição judicial possa invadir o mérito administrativo, que reflete o juízo de valoração em que se baseia o administrador para definir sua conduta”. Com isto, é preciso lembrar que, quando se pretender imputar à conduta administrativa a condição de ofensiva à razoabilidade, terá que estar presente a idéia de que a ação é efetiva e indiscutivelmente ilegal.
2.6 Princípio da finalidade – Por força deste princípio a Administração subjuga-se ao dever de alvejar sempre a finalidade normativa, adscrevendo-se a ela. Bandeira de Melo[5] afirma que a rigor “o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é”. Afirma ainda o Autor que praticar ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Conclui afirmando que “quem desatende ao fim legal desatende à própria lei”.
2.7 Princípio da Motivação – Este princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada. A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Assim, os atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário.
