Obstaculos são para serem vencidos. Ou: a constitucionalidade do Exame da Ordem.

Na semana passada, o Desembargador Vladimir Carvalho, do TRF da 5˚ Região, decidiu, em sede de agravo de instrumento contra decisão proferida em Mandado de Segurança, que o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil é inconstitucional. Em síntese afirma o Desembargador que o Exame fere o princípio da isonomia, tendo em vista ser o bacharel em Direito o único submetido a prova de proficiência, do mesmo modo que a Ordem não teria poder de regulamentar o Estatudo da Advocacia nos termos postos. Por fim, afirma que a Ordem não gozaria de legalidade para promover o Exame, posto que a Ordem não teria competência para aferir aptidão de bacharel em Direito para o exercício de sua profissão.

Divergirei. Sinceramente, os argumentos se mostram muito superificiais.

Entendo que o princípio da isonomia está sendo utilizado como muleta para justificar argumentos deslocados. É sabido que o princípio da isonomia, ou igualdade, garante o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida de sua desigualdade. Entretanto, qual a medida dessa desigualdade?

Celso Antônio Bandeira de Melo, em Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, afirma que “as leis nada mais fazem senão discriminar situações para submetê-las à regência de tais ou quais regras – sendo esta mesma sua característica funcional – é preciso indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis”. Continuando, o ilustre jurista afirma que “tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia entre eles”.

Com isto, impende a demonstração, no caso concreto, que a desigualdade aplicada pela lei fere os preceitos ou não se justificam perante o sistema constitucional.

Daí, cabe afirmar que em nenhum momento o Exame fere a isonomia pelo fato de outros bacharéis não enfrentarem prova de proficiência. O exercício da advocacia, indispensável na administração da justiça, deve servir para que aos jurisdicionados tenham garantias mínimas de uma boa qualidade profissional. A criação de mecanismos verificadores desta qualidade do profissional que se habilita ao ingressar nos quadros da Ordem deve ser verificado. E digo mais, inconstitucional é a omissão estatal em não obrigar aos demais bacharéis a se submeterem a exames de proficiência. Essa obrigação de comprovação de um saber mínimo tem os olhos voltados pra sociedade, para o interesse coletivo e, em nenhum momento, afronta a isonomia. E como bem disse a Prof. Giselda Gondim Ramos, em parecer defendendo a constitucionalidade do Exame, ao afirmar que “não se poderia falar em violação ao postulado que, como sabemos, veda a arbitrariedade, mas não desautoriza o reconhecimento ou o estabelecimento de distinções segundo critérios de valor objetivos e constitucionalmente relevantes”.

Destarte, se o Exame do Ordem é inconstitucional pelo fato de apenas o bacharel em Direito a ele se submeter, no caso do curso de medicina, por exemplo, a residência médica também seria, visto que nenhum outro bacharel está submetido a este tipo de qualificação.

Cabe ainda ressaltar que nos termos do art. 2˚ do Estatuto da Advocacia, em que pese seua atos serem privados, o advogado presta serviço publico e exerce função social.

Ademais, deve-se deixar bem claro que o curso de Direito não forma advogados e sim bacharéis em Direito. Nestes termos, para exercer a advocacia, o candidato deve ser selecionado em exame prévio, conforme o Estatuto da Advocacia, respeitando a imposicão de restrições contidas no art. 5˚ XIII. No mesmo sentido, Paulo Lobo afirma que “os cursos jurídicos não graduam advogados, magistrados, promotores de justiça, delegados de carreira, defensores públicos, procuradores públicos mas bacharéis em direito. Seja lá qual for a profissão jurídica que desejarem execer, devem ser selecionados previamente”.

No tocante a afirmativa do Ilustre Desembargador de que a OAB não teria competência para regulamentar o Estatuto da Advocacia, visto ser esta competência exclusiva do Presidente da República, nos termos do art. 84, IV da CF.

Mais uma vez para se chegar a esta conclusão o Desembargador parte de uma premissa equivocada. Afirma o citado texto constitucional que compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Daí, pelo raciocinio aplicado, apenas o Presidente teria competência para regulamentar o Estatuto da Advocacia, visto que o poder de regulamentar não pode ser delegado por força do paragrafo único da art. 84 da CF.

Ocorre que se levarmos a cabo este racícionio todas as leis produzidas terão que ser regulamentadas pelo chefe do Poder Executivo. E isso não é verdade. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino afirmam que “os decretos ou regulamentos de execução constumam ser definidos como regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de lei, concernentes à atuação da Administração, possibilitando a fiel execução da lei a que se referem”. Os mesmos autores citam Caio Mario da Silva Velloso, que nos diz que “só as leis administrativas comportam regulamentação” para concluirem que “a Constituição, ao mencionar “fiel execução” das leis a serem regulamentadas, evidentemente refere-se a leis que devam ser executadas pela Administração. Seria vedada, pois, a regulamentação de leis que não envolvam qualquer participação da Administração no cumprimento de suas normas, como leis processuais, civis, comerciais etc.”.

Ora, a lei que trata do Estatuto da Advocacia não tem nada de lei administrativa e nem demanda qualquer regulamentação por parte do Poder Executivo. E mais, o próprio legislador determinou que é de competência do Conselho Federal da OAB a edição de regulamento geral do Estatuto. Ou seja, não há delegação por parte do Poder Executivo visto que o próprio legislador já determinou a competência para regulamentar. Do mesmo modo, não há afronta ao art. 84, IV da CF pois não se trata de lei administrativa.

Já no tocante a suposta incompetência da OAB em aplicar o exame, visto que a aptidão para o exercício da profissão seria já devidamente comprovada com a emissão do diploma de conclusão do ensino superior. Mais uma vez o Desembargador parte de uma premissa equivocada. O bacharel é formado em Direito e não em Advocacia. Assim, para exercer a profissão deve ser submetido a um teste de proficiência em que comprove ter requisitos mínimos para o exercício profissional.

E mais, o próprio Estatuto da Advocacia em seu art. 3˚ afirma que o exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, sob pena de terem como nulos os atos praticados por quem não regularmente inscrito. Daí, nos termos do art. 8˚ do Estatuto faz-se necessário para inscrição como advogado, alem de outros, a aprovação em Exame da Ordem. Não obstante, o art. 44, II do Estatuto afirma que a OAB tem por finalidade promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dias advogados em toda a Republica Federativa do Brasil.

Ou seja, resta muito evidente que a realização do exame para verificação de aptidão daqueles que se proponham a exercer a profissão de advogado é de competência exclusiva da OAB. E não poderia ser diferente, até mesmo por uma questão de lógica.

Com isto, parece-me claro que, em sede de constitucionalidade ou legalidade, em nada o Exame da Ordem resta desfigurado.

Por fim, fala-se que o Exame seria uma forma de a Ordem manter clausula de barreira, impedido o ingresso indiscriminado, obrigando, por meio do Exame, a uma reprovação em massa. Ora, se tal fato existe, isto é caso de investigação séria por parte do MP. O Exame, como disse, é de proficiência, e todos, repito, todos, que obedecerem os requisitos mínimos para aprovação devem ser aprovados. O possível erro em um política da OAB não retira a legalidade da aplicação do Exame, mas faz sim, que se volte contra ela a força fiscalizadora do Estado.

AGU defende livre exercício da profissão de músico

A Advocacia-Geral da União é a favor do livre exercício da profissão de músico. Por isso, protocolou na segunda-feira (24/8), no Supremo Tribunal Federal, parecer com esse posicionamento na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ajuizada pela Procuradoria-Geral da República. A PGR questiona diversos artigos da Lei Federal 3.857, de dezembro de 1960.

A Lei Federal 3.857 criou a Ordem dos Músicos do Brasil e, dentre outras determinações, condicionou o exercício da profissão por aqueles detentores de diploma específico. A alegação é a de que as restrições ao exercício da profissão de músico seriam incompatíveis com a liberdade de expressão artística prevista nos artigos 5º, incisos IV e IX, e 220, ambos da Constituição Federal.

O órgão sustentou, ainda, a incompatibilidade dos dispositivos com os artigos 5º, inciso XIII, da Constituição, sob o argumento de que o legislador, ao estabelecer qualificações profissionais para o exercício de determinadas profissões, não pode restringir esse direito fundamental.

A AGU entendeu que as “determinadas expressões artísticas gozam de ampla liberdade”, entre elas a música, não cabendo ao legislador estabelecer condições para que os cidadãos possam, livremente, expressar essa arte. Embora reconheça que o artigo 220, parágrafo 3º, da Constituição, sujeita algumas manifestações artísticas à regulamentação especial, a AGU entende que a expressão da atividade artística musical não se insere nas previstas na Constituição.

Com estes argumentos, a Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT) concluiu que as normas questionadas não estão de acordo com as garantias previstas pelos incisos IX e XIII, do artigo 5º da Constituição Federal, que asseguram o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, bem como da expressão da atividade artística. Com informações da assessoria de comunicação da Advocacia-Geral da União.

Fonte: Conjur

Ressarcimento ao SUS é inconstitucional

O ressarcimento ao Sistema Único de Saúde pelas operadoras de planos de saúde deixou há muito tempo de ser um assunto polêmico para se tornar uma imensa confusão. De um lado as operadoras, alegando inconstitucionalidade, a meu ver com toda razão, no meio o Supremo Tribunal Federal e do outro o Ministério da Saúde.

Tal confusão só terá fim quando o STF finalmente julgar o mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.931, da Confederação Nacional de Saúde. O novo sistema de pagamento, lançado pela Agência Nacional de Saúde, deixa ainda mais evidente a inconstitucionalidade do ressarcimento. Pelo menos da forma como é feito e calculado.

Neste sistema, a operadora declara o quanto acha que deve. Depois disso, a ANS faz uma auditoria e diz se concorda ou não. Caso os valores sejam discrepantes, a agência pode multar a empresa em até 50% do valor do débito. Ou seja, é um sistema de auto lançamento, muito parecido com o que a Receita Federal utiliza com o Imposto de Renda.

Por que achamos que o ressarcimento é inconstitucional? São dois os motivos. O primeiro é que o SUS foi constituído para atender toda a população e, desta forma, os que têm um plano de saúde estão sendo discriminados. Na nossa visão, qualquer pessoa pode ter acesso ao sistema público de saúde sem que ele, ou o seu plano de saúde tenha que arcar com os custos.

O segundo motivo é o fato deste ressarcimento se caracterizar como um imposto. E, conforme a nossa Constituição, a instituição de um tributo somente pode ser feita por meio de uma Lei Complementar, não por simples lei ordinária, ou, o que é pior, normatizado através de ato da agência reguladora.

Em recente palestra, Marcelo Ribeiro — ilustre e consagrado jurista que milita nos Tribunais Superiores, em Brasília, sendo o advogado que patrocina, no Supremo Tribunal Federal, em nome da Confederação Nacional de Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços, a ADI 1.931, onde se argui a violação constitucional de diversos dispositivos da Lei 9.656/98 e de Medidas Provisórias, em número de 44, que a modificaram — teve a oportunidade de lembrar o trecho do voto do então relator da ação, ministro Mauricio Corrêa, quando definiu a natureza jurídica do ressarcimento ao SUS, estabelecido no artigo 32 da citada lei. Deve-se rememorar que tal posicionamento da relatoria foi acompanhado, por unanimidade, por todos os demais ministros da Suprema Corte, quando do julgamento da liminar requerida no mencionado processo.

O insigne ministro do STF, hoje aposentado e substituído pelo seu colega, ministro Marco Aurélio de Mello, como relator da ADI em tela, fixou posição clara e insofismável de que o instituto do ressarcimento ao SUS não tinha o caráter tributário. Para ele, é de índole indenizatória, competindo às operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde ressarcir, restituir, repor, portanto, ao SUS as importâncias efetivamente dispendidas no atendimento aos agravos de saúde dos beneficiários das aludidas operadoras, nos limites de cobertura assistencial e condições previstos nos respectivos contratos dos planos e seguros supra referidos.

Dessa forma, não ingressando no exame do mérito da constitucionalidade ou não do citado artigo 32 da Lei 9.656/98, a verdade é que, nos expressos termos da aludida decisão do STF, a base de cálculo para exigir-se das Operadoras de Planos e Seguros de Saúde o ressarcimento ao SUS é o total das importâncias por este gastas em cada um dos atendimentos aos beneficiários em questão, respeitando-se, ainda, as condições e coberturas contratuais existentes entre as partes.

Por conseguinte, não é possível que a ANS venha a cobrar ditos créditos tributários com base na chamada Tunep, donde constam valores genéricos, únicos e nacionais igualitários para todos os eventos, sem qualquer respeito ao caráter indenizatório do instituto jurídico em referência, preconizado unanimemente pelo plenário do STF, em julgamento de processo de ADI.

Desta forma, para cobrar-se o ressarcimento ao SUS pelos valores inseridos na Tunep é manifestamente inconstitucional. E, consequentemente, sem base de cálculo válida — como está acontecendo, via Tunep — o crédito tributário inexiste, não se constituindo legalmente, para fins tanto de sua execução fiscal, quanto como da inscrição no Cadin de seus pretensos devedores.