Obstaculos são para serem vencidos. Ou: a constitucionalidade do Exame da Ordem.

Na semana passada, o Desembargador Vladimir Carvalho, do TRF da 5˚ Região, decidiu, em sede de agravo de instrumento contra decisão proferida em Mandado de Segurança, que o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil é inconstitucional. Em síntese afirma o Desembargador que o Exame fere o princípio da isonomia, tendo em vista ser o bacharel em Direito o único submetido a prova de proficiência, do mesmo modo que a Ordem não teria poder de regulamentar o Estatudo da Advocacia nos termos postos. Por fim, afirma que a Ordem não gozaria de legalidade para promover o Exame, posto que a Ordem não teria competência para aferir aptidão de bacharel em Direito para o exercício de sua profissão.

Divergirei. Sinceramente, os argumentos se mostram muito superificiais.

Entendo que o princípio da isonomia está sendo utilizado como muleta para justificar argumentos deslocados. É sabido que o princípio da isonomia, ou igualdade, garante o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida de sua desigualdade. Entretanto, qual a medida dessa desigualdade?

Celso Antônio Bandeira de Melo, em Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, afirma que “as leis nada mais fazem senão discriminar situações para submetê-las à regência de tais ou quais regras – sendo esta mesma sua característica funcional – é preciso indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis”. Continuando, o ilustre jurista afirma que “tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia entre eles”.

Com isto, impende a demonstração, no caso concreto, que a desigualdade aplicada pela lei fere os preceitos ou não se justificam perante o sistema constitucional.

Daí, cabe afirmar que em nenhum momento o Exame fere a isonomia pelo fato de outros bacharéis não enfrentarem prova de proficiência. O exercício da advocacia, indispensável na administração da justiça, deve servir para que aos jurisdicionados tenham garantias mínimas de uma boa qualidade profissional. A criação de mecanismos verificadores desta qualidade do profissional que se habilita ao ingressar nos quadros da Ordem deve ser verificado. E digo mais, inconstitucional é a omissão estatal em não obrigar aos demais bacharéis a se submeterem a exames de proficiência. Essa obrigação de comprovação de um saber mínimo tem os olhos voltados pra sociedade, para o interesse coletivo e, em nenhum momento, afronta a isonomia. E como bem disse a Prof. Giselda Gondim Ramos, em parecer defendendo a constitucionalidade do Exame, ao afirmar que “não se poderia falar em violação ao postulado que, como sabemos, veda a arbitrariedade, mas não desautoriza o reconhecimento ou o estabelecimento de distinções segundo critérios de valor objetivos e constitucionalmente relevantes”.

Destarte, se o Exame do Ordem é inconstitucional pelo fato de apenas o bacharel em Direito a ele se submeter, no caso do curso de medicina, por exemplo, a residência médica também seria, visto que nenhum outro bacharel está submetido a este tipo de qualificação.

Cabe ainda ressaltar que nos termos do art. 2˚ do Estatuto da Advocacia, em que pese seua atos serem privados, o advogado presta serviço publico e exerce função social.

Ademais, deve-se deixar bem claro que o curso de Direito não forma advogados e sim bacharéis em Direito. Nestes termos, para exercer a advocacia, o candidato deve ser selecionado em exame prévio, conforme o Estatuto da Advocacia, respeitando a imposicão de restrições contidas no art. 5˚ XIII. No mesmo sentido, Paulo Lobo afirma que “os cursos jurídicos não graduam advogados, magistrados, promotores de justiça, delegados de carreira, defensores públicos, procuradores públicos mas bacharéis em direito. Seja lá qual for a profissão jurídica que desejarem execer, devem ser selecionados previamente”.

No tocante a afirmativa do Ilustre Desembargador de que a OAB não teria competência para regulamentar o Estatuto da Advocacia, visto ser esta competência exclusiva do Presidente da República, nos termos do art. 84, IV da CF.

Mais uma vez para se chegar a esta conclusão o Desembargador parte de uma premissa equivocada. Afirma o citado texto constitucional que compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Daí, pelo raciocinio aplicado, apenas o Presidente teria competência para regulamentar o Estatuto da Advocacia, visto que o poder de regulamentar não pode ser delegado por força do paragrafo único da art. 84 da CF.

Ocorre que se levarmos a cabo este racícionio todas as leis produzidas terão que ser regulamentadas pelo chefe do Poder Executivo. E isso não é verdade. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino afirmam que “os decretos ou regulamentos de execução constumam ser definidos como regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de lei, concernentes à atuação da Administração, possibilitando a fiel execução da lei a que se referem”. Os mesmos autores citam Caio Mario da Silva Velloso, que nos diz que “só as leis administrativas comportam regulamentação” para concluirem que “a Constituição, ao mencionar “fiel execução” das leis a serem regulamentadas, evidentemente refere-se a leis que devam ser executadas pela Administração. Seria vedada, pois, a regulamentação de leis que não envolvam qualquer participação da Administração no cumprimento de suas normas, como leis processuais, civis, comerciais etc.”.

Ora, a lei que trata do Estatuto da Advocacia não tem nada de lei administrativa e nem demanda qualquer regulamentação por parte do Poder Executivo. E mais, o próprio legislador determinou que é de competência do Conselho Federal da OAB a edição de regulamento geral do Estatuto. Ou seja, não há delegação por parte do Poder Executivo visto que o próprio legislador já determinou a competência para regulamentar. Do mesmo modo, não há afronta ao art. 84, IV da CF pois não se trata de lei administrativa.

Já no tocante a suposta incompetência da OAB em aplicar o exame, visto que a aptidão para o exercício da profissão seria já devidamente comprovada com a emissão do diploma de conclusão do ensino superior. Mais uma vez o Desembargador parte de uma premissa equivocada. O bacharel é formado em Direito e não em Advocacia. Assim, para exercer a profissão deve ser submetido a um teste de proficiência em que comprove ter requisitos mínimos para o exercício profissional.

E mais, o próprio Estatuto da Advocacia em seu art. 3˚ afirma que o exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, sob pena de terem como nulos os atos praticados por quem não regularmente inscrito. Daí, nos termos do art. 8˚ do Estatuto faz-se necessário para inscrição como advogado, alem de outros, a aprovação em Exame da Ordem. Não obstante, o art. 44, II do Estatuto afirma que a OAB tem por finalidade promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dias advogados em toda a Republica Federativa do Brasil.

Ou seja, resta muito evidente que a realização do exame para verificação de aptidão daqueles que se proponham a exercer a profissão de advogado é de competência exclusiva da OAB. E não poderia ser diferente, até mesmo por uma questão de lógica.

Com isto, parece-me claro que, em sede de constitucionalidade ou legalidade, em nada o Exame da Ordem resta desfigurado.

Por fim, fala-se que o Exame seria uma forma de a Ordem manter clausula de barreira, impedido o ingresso indiscriminado, obrigando, por meio do Exame, a uma reprovação em massa. Ora, se tal fato existe, isto é caso de investigação séria por parte do MP. O Exame, como disse, é de proficiência, e todos, repito, todos, que obedecerem os requisitos mínimos para aprovação devem ser aprovados. O possível erro em um política da OAB não retira a legalidade da aplicação do Exame, mas faz sim, que se volte contra ela a força fiscalizadora do Estado.